Nebentätigkeit

Die Rechtsgrundlagen für die Ausübung einer Nebentätigkeit finden sich für Bundesbeamte in den §§ 97  ff. BBG, für die Landesbeamten für die Berliner Landesbeamten in §§ 40,41 BeamStG und in den Landesbeamtengesetzen, in Berlin §§ 62 ff. LBG  Bln., in Brandenburg §§ 83 ff. LBG Brb. Die Regelungen ähneln sich.

In Berlin regelt § 62 Abs. 1 S. 1 LBG, dass Beamte zur Übernahme jeder entgeltlichen Nebentätigkeit der vorherigen Genehmigung bedürfen. Ausnahmen bestehen bei Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst (§ 61 LBG) und nach § 63 LBG (z.B.: eigene Vermögensverwaltung, schriftstellerische, wissenschaftliche, künstlerische oder Vortragstätigkeiten, etc.). Der Dienstherr versagt die Genehmigung, wenn zu besorgen ist, dass durch die Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigt werden (insbesondere: Interessenkonflikte, Loyalitätskonflikte). Solche Versagungsgründe werden in § 62 Abs. 2 LBG beispielhaft aufgeführt: Beeinträchtigung der Pflichterfüllung des Hauptamtes bei zu starker Inanspruchnahme durch die Nebentätigkeit, möglicher Konflikt mit dienstlichen Interessen und: Nebentätigkeit auf einem Gebiet, das  zu den Aufgaben der Behörde gehört oder in dem diese tätig werden kann. Oder: mögliche Beeinflussung der Unparteilichkeit oder Unbefangenheit des Beamten. Schließlich: Ansehensschädigung der Behörde. Nebentätigkeit weiterlesen →

Jeder Beamte hat Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung. Maßgeblich ist insoweit das innegehaltene Statusamt. Die Wertigkeit der Stelle muss also dem Status entsprechen. Dieser wiederum lässt sich an Amtsbezeichnung und Besoldungsgruppe „messen“. Rechtlich verankert ist das Recht auf amtsangemessene Beschäftigung in Art. 33 Abs. 5 GG („hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums“)

Praktische Bedeutung hat der Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung bei Abordnungen, Versetzungen oder Umsetzungen, zumeist in konfliktbehafteten Konstellationen, wenn etwa versucht wird, einen missliebigen Beamten auf ein Abstellgleis zu schieben, oder wenn dies als eine Art (rechtlich nicht existenter) „Strafversetzung“ geschieht. Ferner war das Thema in den letzten Jahren häufig Gegenstand von Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit der Privatisierung der Telekom, Post und Bahn (diesbezüglich gibt es zahlreiche Judikate) sowie bei den Verfahren bezüglich des Berliner sog. Stellenpools, der zwischenzeitlich für Beamte nicht mehr besteht. Das Bundesverwaltungsgericht hatte diesen in seinem Urteil vom 18.09.2008 als verfassungswidrig angesehen (2 C 8/07), konnte jedoch das Stellenpoolgesetz mangels eigener Verwerfungskompetenz nicht für nichtig erklären. Das Verwaltungsgericht Berlin hatte deshalb dem Bundesverfassungsgericht mehrere Richtervorlagen unterbreitet. Dort ist aber zwischenzeitlich leider Hauptsacheerledigung eingetreten, so dass es dazu keine Entscheidung des höchsten deutschen Gerichts mehr geben wird.

Auch umgekehrt – durch Übertragung höherwertiger Aufgaben – können die Rechte des Beamten verletzt werden. Hier kann im Einzelfall § 46 BBesG zum Tragen kommen, der nach 18-monatiger Wahrnehmung der Tätigkeit eines höheren Statusamtes eine Differenzzulage normiert. Allerdings ist diese Anspruchsgrundlage an eine Reihe von Tatbestandsvoraussetzungen geknüpft, die die praktische Anwendbarkeit stark einschränken („vorübergehend“, „vertretungsweise“, „haushaltsrechtliche und laufbahnrechtliche Voraussetzungen“). Auch wenn diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, kann im Einzelfall bei lange andauernder Befassung mit höherwertigen Aufgaben ein Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt der Verletzung der Fürsorgepflicht in Betracht kommen.

Amtshaftung

Rechtswidrige Entscheidungen des beamtenrechtlichen Dienstherrn gegenüber seinen Beamten können Amtshaftungsansprüche nach sich ziehen. Der Dienstherr haftet für eine schuldhaft fehlerhafte Rechtsanwendung auf Schadensersatz. Rechtsgrundlage ist § 839 BGB, weshalb der Rechtsweg zum Landgericht und nicht zum Verwaltungsgericht führt. Denkbar sind solche Ansprüche z.B. bei fehlerhafter Bewerberauswahl und rechtswidriger Beförderung des Konkurrenten oder auch bei rechtswidrig verspäteter Beförderung. Es handelt sich aber hier um einen Schadensersatzanspruch, also einen Sekundäranspruch, der erst geltend gemacht werden kann, wenn alle möglichen Rechtsmittel gegen das schadensträchtige Handeln des Dienstherrn selbst durchgeführt und ohne Erfolg geblieben sind. Ein ähnlicher Anspruch kann auch beim Verwaltungsgericht geltend gemacht werden, Schadensersatz wegen Verletzung der Fürsorgepflicht. Welcher Rechtsweg beschritten werden soll, muss im Einzelfall abgewogen werden.

Konkurrenzverfahren, Beförderung

Das sog. Konkurrenzverfahren findet bei einer ablehnenden Auswahlentscheidung auf die Bewerbung um eine erstmalige Anstellung oder um einen Beförderungsdienstposten statt. Gegen die Mitteilung, dass die Bewerbung erfolglos war, kann Widerspruch oder Klage eingelegt werden. Zugleich sind die Rechte des unterlegenen Bewerbers durch ein einstweiliges Anordnungsverfahren (auf einstweilige Stellenfreihaltung) abzusichern.

Maßgeblich sind die Auswahlkriterien gem. Art, 33 Abs. 2 GG, Eignung, Befähigung und fachliche Leistung . Der Dienstherr hat ein daran auszurichtendes Auswahlermessen, welches verwaltungsgerichtlich überprüft werden kann. Die Auswahlentscheidung an sich wird dabei im sog. Hauptsacheverfahren (Widerspruch, Klage, für Landesbeamte Berlin sogleich Klage) überprüft, zur Absicherung des Anspruches auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (sog. Bewerberverfahrensanspruch) muss rglm. ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes auf Freihaltung (mind.) eines Dientspostens durchgeführt werden. Hier gilt eine (richterrechtliche) 2-Wochen-Frist.

Die Rpsr. zur Beamtenkonkurrenz ist unübersehbar. Häufige Fehler des Dienstherrn bei der Ausübung seines Auswahlermessens sind fehlerhafte Beurteilungen (die etwa nicht aktuell sind) oder Verfahrensfehler bei im Rahmen des Auswahlverfahrens durchgeführten sog. strukturierten Auswahlgesprächen.

Mit den vorgenannten Rechtsmitteln kann der unterlegene Bewerber aber nicht seine eigene Auswahl erreichen sondern nur die Aufhebung der zugunsten des Konkurrenten ergangenen fehlerhaften Auswahlentscheidung . Der Dienstherr muss dann neu entscheiden.

Das BVerwG hat mit seinem Beschluss vom 20.06.2013 (2 VR 1.13) klargestellt, dass die Auswahl grds. an den Anforderungen des Statusamtes zu orientieren ist, nicht an denen des Dienstpostens. Das soll allerdings nicht für Berlin gelten.

Der 7. Senat des OVG Berlin-Brandenburg hat insoweit wie folgt erkannt: „Diese Auffassung dürfte vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das den von Art. 33 Abs. 2 GG gesteckten Rahmen weiter fasst (…), als Auslegung des einfachen Bundesbeamtenrechts zu verstehen sein (…), auch wenn das Bundesverwaltungsgericht mit seiner Begründung ebenfalls beim Grundgesetzartikel ansetzt dann bliebe es einem Gesetzgeber unbenommen, im grundgesetzlichen Rahmen Konkretisierungen vorzunehmen, wie es etwa der Berliner Gesetzgeber mit § 6 Abs. 3 des Verwaltungsreform-Grundsätze-Gesetz -VGG- gemacht hat, in welchem die Anforderungen des Aufgabengebiets zur Grundlage des Auswahlverfahrens erklärt worden sind.” (Beschl. v. 14.04.2014, OVG 7 S 19.14).

Mit einem weiteren Beschluss vom 23. Mai 2014 (OVG 7 S 20.14) hat das Oberverwaltungsgericht weitergehend auch Zweifel an der Rspr. des BVerwG anklingen lassen: “Der Senat braucht hier nicht zu entscheiden, ob er sich die neue Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eigen macht” (weil nur einstweiliger Rechtsschutz, pp.). Und: “Gegen die neue Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind jedoch auch Einwände aus dem Landesgleichstellungsgesetz angebracht worden (von Roetteken, jurisPR-ArbR 1/2014 Anm. 4) über die zu befinden sein wird.”

Möglich – wenngleich seltener – ist ein Konkurrenzverfahren auch im Bereich der Angestellten des öffentlichen Dienstes. Denn auch hier besteht der Anspruch auf gleichen Zugang zum öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG). Da es im tariflichen Arbeitsrecht keine Beförderung gibt, geht es hier hier um Bewerbung und Auswahl für einen Arbeitsplatz im öffentlichen Dienst, rglm. also um die Begründung eines Arbeitsverhältnisses. Deshalb muss es auch hier schnell gehen: Ein Arbeitsvertrag ist mit dem ausgewählten Konkurrenten schnell geschlossen.  Dadurch wird in aller Regel die Hautsacheerledigung eintreten, der Anspruch auf Wiederholung der Auswahl ist „weg“. Es muss also auch hier neben der Klage ein Antrag auf einstweilige Verfügung zum Arbeitsgericht auf den Weg gebracht werden.

Das beschriebene Konkurrenzverfahren gilt nur für Auswahlverfahren, bei denen die Beförderung in ein höheres Statusamt angestrebt wird, grds. nicht bei Verfahren ämtergleicher Umsetzung zwischen Umsetzungs-/Versetzungsbewerbern. Hier ist Art. 33 Abs. 2 GG nicht anzuwenden, es gilt ein pflichtgemäßes, aber sehr weit gespanntes Ermessen (BVerfG Beschl. v. 28.11.2007, 2 BvR 1431/07, juris, Rn. 10), noch weiter einschränkend BVerwG v. Urteil vom 19. November 2015 – 2 A 6/13, juris.

Beamtenentlassung

Beamte auf Widerruf und auf Probe können entlassen werden. Dies kann wegen mangelnder Bewährung erfolgen (insbesondere: Mängel der gesundheitlichen oder der persönlichen Eignung) oder bei einer disziplinarrelevanten Dienstpflichtverletzung, die bei einem Lebenszeitbeamten mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge nach sich ziehen würde.

Die Fristen für eine Entlassung wegen mangelnder Bewährung in der Probezeit sind für Beamte auf Probe in § 34 Abs. 4 LBG Berlin geregelt. Die Entlassungsfrist beträgt danach bei einer Beschäftigungszeit von

bis zu 3 Monaten – zwei Wochen zum Monatsschluss,

von mehr als drei Monaten – einen Monat zum Monatsschluss

von mindestens einem Jahr – 6 Wochen zum Schluss eines Kalendervierteljahres.

Als Beschäftigungszeit gilt die Zeit ununterbrochener Tätigkeit im Beamtenverhältnis auf Probe im Bereich desselben Dienstherrn.

Die Entlassungsfrist für Beamte auf Widerruf richtet sich nach § 34 Abs. 1 LBG (zum Ende des auf die Zustellung der Entlassungsverfügung folgenden Monats).

Gegen eine Entlassungsverfügung kann mit Widerspruch und nachfolgender Klage vorgegangen werden. Da der Dienstherr im Regelfall den sog. „Sofortvollzug“ anordnet, muss zumeist gleichzeitig ein gerichtliches Eilverfahren auf „Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung“ durchgeführt werden. Oftmals entscheidet sich das Verfahren dann insgesamt in diesem einstweiligen Gerichtsverfahren. Je nach Entscheidung im einstweiligen Verfahren kann sich die Weiterführung des eigentlichen Hauptsacheverfahrens (Widerspruch, Klage) als prognostisch erfolgversprechend oder erfolglos erweisen. Die „Eile“ des Eilverfahrens ist beim Verwaltungsgericht allerdings relativ. Mit einer Verfahrensdauer von vier bis sechs Monaten muss gerechnet werden.

Dienstliche Beurteilung

In der dienstlichen Beurteilung werden Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beamten bewertet. Die dienstliche Beurteilung ist vor allem die wesentliche Grundlage von Beförderungsentscheidungen (Stichwort Beamtenkonkurrenz). Sie ist gerichtlich nur beschränkt nachprüfbar, weil sie rechtlich als ein Akt wertender Erkenntnis des Dienstherrrn angesehen wird, bezüglich dessen dem Dienstherrn eine sog. Beurteilungsermächtigung zusteht. Gleichwohl werden dienstliche Beurteilungen immer wieder vom Verwaltungsgericht aufgehoben, etwa weil Beurteilungsrichtlinien in formaler Hinsicht nicht beachtet worden sind oder die Werturteile auch auf die Einwendungen des Beamten hin nicht ausreichend plausibilisiert werden. Dennoch ist der Rechtsschutz bei Beurteilungen eher schwach ausgeprägt, so dass von Fall zu Fall überlegt werden muss, ob tatsächlich eine gerichtliche Klärung angestrebt werden soll. In Berlin ist gegen die dienstliche Beurteilung unmittelbar der Klageweg zum Verwaltungsgericht eröffnet.

Verfahren: Regelmäßig wird der Beamte gegen eine ihm nachteilige Beurteilung  zunächst Einwendungen erheben. Es stellt dann nah der Rspr.  eine Obliegenheit des Dienstherrn dar, hierauf spätestens im Rahmen eines etwaigen Verwaltungsstreitverfahrens (vgl. BVerwGE 60,245, 252) inhaltlich Stellung zu nehmen, damit die Beurteilung insgesamt plausibel und nachvollziehbar wird. Das Verwaltungsgericht kann nur auf der Grundlage solcher Erläuterungen und Konkretisierungen nachprüfen, ob der Dienstherr bei der Abgabe der dienstlichen Beurteilung bzw. einzelner Werturteile von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist oder allgemeingültige Wertmaßstäbe verletzt hat. Insbesondere Werturteile sind vom Dienstherrn durch nähere (schriftliche) Darlegungen zu erläutern, zu konkretisieren und dadurch plausibel zu machen; dies kann durch Anführung von tatsächlichen Vorgängen aber auch von weiteren (Teil-)Werturteilen erfolgen. Entscheidend ist, dass das Werturteil keine formelhafte Behauptung bleibt, sondern dass es – was den Sinn der Erläuterungspflicht des Dienstherrn ausmacht – für den Beamten einsichtig und für außenstehende Dritte nachvollziehbar wird (VG 28 A 5.93, Urt. v. 5.02.1996 mit Hinweis auf BVerwGE 60, 245, 251 f.). Erfüllt der Dienstherr diese ihm obliegende Verpflichtung zur Plausibilisierung nicht bzw. erweisen sich dennoch die erhobenen Einwendungen als schlüssig, ist die dienstliche Beurteilung aufzuheben.

Anstelle von Einwendungen kann auch gleich  Widerspruch erhoben werden. Im Land Berlin kann gegen die Beurteilung unmittelbar geklagt werden.

Dienstunfähigkeit

Die dauernde Dienstunfähigkeit führt zur Zurruhesetzung des Beamten. Rechtsgrundlage ist § 39 Abs. 1 LBG i.V.m. § 26 Abs. 1 Beamtenstatusgesetz. Danach kann ein Beamter insbesondere dann als dienstunfähig angesehen werden, wenn er innerhalb der letzten 6 Monate 3 Monate dienstunfähig gewesen ist und nicht zu erwarten ist, dass er innerhalb einer Frist von weiteren 6 Monaten (bei Polizeidienstfähigkeit: 2 Jahren) wieder dienstfähig wird. In der Praxis wird meist innerhalb des Zurruhesetzungsverfahrens darüber gestritten, ob eine dauernde Dienstunfähigkeit tatsächlich vorliegt. Nach der Rspr. darf der Dienstherr sich dabei grds. auf die medizinischen Aussagen des Amts- oder Polizeiarztes verlassen, jedoch nicht schrankenlos. Sofern die Zurruhesetzung gerichtlich angegriffen wird, kommt es meist erst im Verfahren beim Verwaltungsgericht zu einer Begutachtung durch einen unabhängigen, vom Gericht bestellten Gutachter, deren Ergebnis dann rglm. den Ausgang des Rechstreits bestimmt.

Bei Vollzugsbeamten ist zwischen Vollzugsdienstfähigkeit und allgemeiner Dienstfähigkeit zu unterscheiden. Vollzugsdienstunfähigkeit liegt vor, wenn der Vollzugsbeamte den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Vollzugsdienst nicht mehr genügt und nicht zu erwarten ist, dass er die volle Verwendungsfähigkeit im Vollzugsdienst innerhalb zweier Jahre wiedererlangt, § 105 Abs. 1 Satz 1 LBG, für den Bund: § 4 Abs. 1 BPolBG. Diese Regelung enthält eine Sonderregelung gegenüber der Regelung zur allgemeinen Dienstunfähigkeit, § 39 Abs. 1 LBG i.V.m. § 26 BeamtStG. Anders als bei der allgemeinen Dienstfähigkeit, bei der es um die Anforderungen des innegehabten abstrakt-funktionellen Amtes geht, orientiert sich etwa die Justizvollzugsdienstfähigkeit an den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für sämtliche Ämter der Laufbahn im „Justizvollzugsdienst“. Maßstab ist insoweit der Vollzugsdienst insgesamt. Die Justizvollzugsdienstfähigkeit setzt voraus, dass der Justizvollzugsbeamte zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung einsetzbar ist, vgl. VG Berlin, Urteil vom 11.06.2009, VG 7 A 283.07, für eine Justizvollzugsbeamtin, die nur in der JVA Tegel ihren Dienst nicht mehr leisten kann).

Durch die Neufassungen der maßgeblichen beamtenrechtlichen Rechtsgrundlagen hat sich die bisherige Rechtslage zur Zurruhesetzung aus gesundheitlichen Gründen entscheidend zu Gunsten der Beamten verändert. Während früher bei Vollzugsdienstunfähigkeit ohne weiteres die Zwangspensionierung erfolgen konnte, muss der Dienstherr nun prüfen, ob er den Beamten in vollzugsfremden Tätigkeiten im Vollzugsdienst belassen kann oder ob er ihn an anderer Stelle dienstlich verwenden kann, ggf. in Verbindung mit einem Laufbahnwechsel.

Hinweise zum Verfahren der Feststellung der Dienstunfähigkeit und der aktuellen Rspr. finden Sie unter der Rubrik Zurruhesetzung, sowie Zurruhesetzung Rehabilitation vor Versorgung.