„Einen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung kann der Kläger nicht auf § 53 Abs. 2 des Landesbeamtengesetzes in Verbindung mit § 3 Absatz 1 der aufgrund von § 48 des Bundesbesoldungsgesetzes erlassenen Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung in ihrer am 31. August 2006 im Land Berlin gemäß Art. 125a Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) und § 1 b Abs. 1 Nr. 4 des Landesbesoldungsgesetzes fortgeltenden Fassung – BMVergV Bln – stützen.

Nach § 3 Absatz 1 BMVergV Bln wird die Vergütung, die im Ermessen des Dienstherrn steht (§ 2 BMVergV Bln), nur gewährt, wenn die Mehrarbeit von einem Beamten, der der Arbeitszeitregelung für Beamte unterliegt, in einem Bereich im Sinne von § 2 BMVergV Bln geleistet wurde, sie schriftlich angeordnet oder genehmigt wurde (Nr. 1), die sich aus der regelmäßigen Arbeitszeit ergebende jeweilige monatliche Arbeitszeit mehr als 5 Stunden im Kalendermonats übersteigt (Nr. 2) und aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht durch Dienstbefreiung innerhalb eines Jahres ausgeglichen werden kann (Nr. 3). Zwingende dienstliche Gründe, die einen Freizeitausgleich innerhalb eines Jahres unmöglich gemacht haben, liegen im Fall des Klägers nicht vor.

Zwar ist der Ausgleich der vom Kläger geleisteten Mehrarbeitsstunden durch Dienstbefreiung innerhalb der Jahresfrist objektiv unmöglich geworden, weil der Kläger seit 3. März 2011 durchgehend dienstunfähig erkrankt war und mit Wirkung zum 1. Dezember 2011 in den Ruhestand versetzt wurde. Ein Freizeitausgleich ist jedoch nicht, wie von § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV Bln vorausgesetzt aus zwingenden dienstlichen Gründen innerhalb eines Jahres unmöglich geworden. Dabei handelt es sich um solche Gründe, die in der Sphäre des Dienstherren liegen und nicht der Sphäre des Beamten zuzurechnen sind. Von zwingenden dienstlichen Gründen kann demzufolge nur ausgegangen werden, wenn die an sich gebotene Freistellung des Beamten zu einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung oder Gefährdung des Dienstbetriebs führen würde. Nicht unerheblich beeinträchtigt würde der Dienstbetriebs vor allem dann, wenn und soweit er durch die Dienstbefreiung in einer wichtige Belange der Allgemeinheit gefährdenden oder sogar schädigenden Weise gestört würde (VBL. dazu BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – BVerwG 2 C 70.11 – juris, Rn. 31). Demgegenüber erfüllen in der Person des Beamten liegende Gründe, die die fristgerechte Dienstbefreiung hindern, die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht (BVerwG, Beschl. v. 24. Mai 1985 – BVerwG 2 B 45.85, juris, Rn.3 (…)). Der Kläger war vom Beginn seiner Dienstunfähigkeit seit 3. März 2011 bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand aufgrund Erreichens der Altersgrenze nicht mehr im Dienst, so dass er den vorrangig zu gewährenden Freizeitausgleich nicht mehr in Anspruch nehmen konnte. Diese Umstände – sowohl eine Krankheit als auch eine Pensionierung – stellen jedoch ausschließlich in der Sphäre des Klägers liegende und keine zwingenden dienstlichen Gründen in der Sphäre des Dienstherrn dar.

(…)

Entgegen der Auffassung des Klägers folgt auch nicht allein aus dem Umstand, dass der Dienstherr eine Arbeitszeitregelung praktiziert, bei der in erheblichem Maße Mehrarbeitsstunden anfallen, dass bei einer Erkrankung und Pensionierung eines Beamten doch dienstliche Gründe den Freizeitausgleich unmöglich machen. Denn der Dienstherr darf zwar nicht auf Dauer einen Teil seines Personalbedarfs durch Heranziehung der Beamten zur Dienstleistung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus decken und Mehrarbeit muss sich auf Ausnahmefälle beschränken. Gegen eine rechtswidrige übermäßige zeitliche Belastung kann der Beamte sich jedoch durch Rechtsbehelfe – einschließlich der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes – mit dem Ziel der Unterlassung zur Wehr setzen (BVerwG 2 C 35.02 –, juris, Rn. 14). Im Übrigen ist der Beamte prinzipiell verpflichtet, im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen unentgeltlich über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu erbringen. Auch diese „Mehrleistung“ ist grundsätzlich mit den Dienstbezügen abgegolten (BVerwG, Urteil vom 29. April 2004,  – BVerwG  2 C 9.03 -, juris, Rn. 10).

Dem Kläger steht der geltend gemachte finanzielle Abgeltungsanspruch auch nicht aufgrund der nach Art. 33 Abs. 5 GG verbürgten Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten zu. Aus der Fürsorgepflicht ergeben sich nur dann Leistungsansprüche, wenn die Fürsorgepflicht andernfalls im Wesenskern verletzt wäre (vgl. nur BVerwG, Urt. v. 10. Juni 1999 – BVerwG 2 C 29.98, juris, Rn. 22). Dies kann nur dann der Fall sein, wenn der Beamte unzumutbar belastet wird (BVerwG, Urt. v. 21. Dez. 2000 – BverwG 2 C 39.99 – juris, Rn. 17). Eine derartige Verletzung ist hier nicht gegeben und scheidet bereits deshalb aus, weil der Grund für die Unmöglichkeit einer Dienstbefreiung innerhalb der Jahresfrist seine Ursache ausschließlich in der persönlichen Sphäre des Klägers hat.“

In der weiteren Urteilsbegründung  schließt das Gericht auch einen Anspruch des Klägers auf Ausgleich nach dem unionsrechtlichen Staatshaftungsrecht aus. Dieser wäre nur gegeben, wenn die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit des Klägers 48 Stunden pro Siebentageszeitraum überschritten hätte (mit Hinweis auf EuGH Rechtssache Fuß – C–429/09 –, juris, Rn.47).

Und auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folge kein Vergütungsanspruch für eine Inanspruchnahme über die rglm. Dienstzeit hinaus (mit Hinweis auf OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 8. Nov. 2007 – OVG 4 B 7.06 -, juris, Rn 21 ff.).

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 20.6.2013 entschieden (2 VR 1/13), dass der bei einer Auswahlentscheidung nach Art. 33 II GG der vorzunehmende Vergleich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung grundsätzlich nicht (mehr) orientiert am konkreten Dienstposten vorzunehmen ist, sondern an den Anforderungen des Statusamtes. Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Dienstaufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen; sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle. Begründet wird die Abkehr von der bisherigen Rspr. mit dem Laufbahnprinzip und damit, dass von einem geeigneten Bewerber erwartet werden kann, dass er sich in die zukünftigen Aufgaben in angemessener Zeit einarbeiten kann. Außerdem könne die Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens jederzeit wieder verändert werden.

Das Urteil hat weitreichende Auswirkungen auf beamtenrechtliche Konkurrenzverfahren. Auszuwählen ist nun nicht mehr der für die konkrete dienstliche Aufgabe am besten geeignete Bewerber sondern derjenige, der den allgemeinen Anforderungen des Statusamtes am Besten gerecht wird.

Und: Aus der Stellenausschreibung muss sich ergeben, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei im Wesentlichen gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden.

Allerdings: Die Orientierung der Auswahlentscheidung am Statusamt gilt nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg nicht für die hiesigen Landesbeamten: Der 7. Senat des OVG hat insoweit wie folgt erkannt: „Diese Auffassung dürfte vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das den von Art. 33 Abs. 2 GG gesteckten Rahmen weiter fasst (…), als Auslegung des einfachen Bundesbeamtenrechts zu verstehen sein (…), auch wenn das Bundesverwaltungsgericht mit seiner Begründung ebenfalls beim Grundgesetzartikel ansetzt dann bliebe es einem Gesetzgeber unbenommen, im grundgesetzlichen Rahmen Konkretisierungen vorzunehmen, wie es etwa der Berliner Gesetzgeber mit § 6 Abs. 3 des Verwaltungsreform-Grundsätze-Gesetz -VGG- gemacht hat, in welchem die Anforderungen des Aufgabengebiets zur Grundlage des Auswahlverfahrens erklärt worden sind.” (Beschl. v. 14.04.2014, OVG 7 S 19.14).

Mit einem weiteren Beschluss vom 23. Mai 2014 (OVG 7 S 20.14) hat das Oberverwaltungsgericht weitergehend auch Zweifel an der Rspr. des BVerwG anklingen lassen: “Der Senat braucht hier nicht zu entscheiden, ob er sich die neue Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eigen macht” (weil nur einstweiliger Rechtsschutz, pp.). Und: “Gegen die neue Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind jedoch auch Einwände aus dem Landesgleichstellungsgesetz angebracht worden (von Roetteken, jurisPR-ArbR 1/2014 Anm. 4) über die zu befinden sein wird.”

Nach § 23 Abs. 3 Nr. 2 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) können Beamtinnen und Beamte auf Probe entlassen werden, wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben. Das betrifft sowhl die gesundheitliche wie auch die persönliche Eignung. Zur Frage des maßgeblichen Zeitpunktes hat das Bundesverwaltungsgericht mehrfach entschieden, zuletzt mit Urteil vom 25. Juli 2013 (BVerwG 2 C  16.12).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Probebeamten ist danach der Ablauf der Probezeit, nicht der Zeitpunkt des Erlasses der letzten Verwaltungsentscheidung.

Bereits mit Urteil v. 25. Februar 1993 hatte das BVerwG erkannt, dass nach Ablauf der Probezeit aufgetretene Erkrankungen die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit nicht hindern (2 C 27.90, Rz. 14,15):

„Rz. 14 Zwar kann das Eignungsurteil des Dienstherrn ebenso wie die hierfür erforderlichen Feststellungen „ohne schuldhaftes Zögern“ auch noch nach Ablauf der Probezeit getroffen werden (…); dies setzt zum einen jedoch einen gewissen zeitlichen Zusammenhang mit dem Ablauf der Probezeit voraus, zum anderen auch, dass tatsächlich in eine Prüfung eingetreten und eine Entscheidung vorbereitet wird, und zum dritten, dass gleichwohl nur solche Umstände Eingang in das Eignungsurteil finden, die während der Probezeit bekannt geworden sind oder die zwar nach Ablauf der Probezeit eingetreten sind, aber Rückschlüsse auf die Bewährung des Beamten in der laufbahnrechtlichen Probezeit zulassen. Die von der Rechtsprechung gebilligte zeitliche Toleranzspanne kann der Dienstherr jedenfalls dann nicht in Anspruch nehmen, wenn er gegen Ende der laufbahnrechtlichen Probezeit und in unmittelbarem Zusammenhang damit nach außen erkennbar nichts unternimmt, um zu einem Urteil über die Bewährung des Beamten zu kommen und diesem alsbald eine Entscheidung folgen zu lassen.

1. 15 Nach Ablauf der laufbahnrechtlichen Probezeit, etwa noch nach Ablauf der statusrechtlichen Probezeit, gewonnene neue Erkenntnisse hinsichtlich der Leistungsfähigkeit oder -bereitschaft oder der gesundheitlichen Eignung des Beamten, die, wären sie in der laufbahnrechtlichen Probezeit aufgetreten, die Bewährung in Frage gestellt hätten, können aus den obigen Darlegungen das einmal im gebotenen Entscheidungszeitpunkt getroffene positive Urteil über die Bewährung in der Probezeit nicht mehr in Frage stellen (vgl. auch BVerwGE 85, 177<184>). Beruft sich der Dienstherr längere Zeit nach Ablauf der laufbahnrechtlichen Probezeit, gar erst nach Ablauf der statusrechtlichen Probezeit, unter Hinweis auf den Gesundheitszustand des Beamten auf die Nichteignung des Beamten, so ist sein Verhalten als ein „venire contra factum proprium“ zu werten. Er kann sich zu diesem Zeitpunkt nicht mehr mit Erfolg auf die angebliche Nichtbewährung des Beamten während der laufbahnrechtlichen Probezeit berufen.“