Konkurrenzverfahren, Beförderung
Das sog. Konkurrenzverfahren findet bei einer ablehnenden Auswahlentscheidung auf die Bewerbung um eine erstmalige Anstellung oder um einen Beförderungsdienstposten statt. Gegen die Mitteilung, dass die Bewerbung erfolglos war, kann Widerspruch oder Klage eingelegt werden. Zugleich sind die Rechte des unterlegenen Bewerbers durch ein einstweiliges Anordnungsverfahren (auf einstweilige Stellenfreihaltung) abzusichern.
Maßgeblich sind die Auswahlkriterien gem. Art, 33 Abs. 2 GG, Eignung, Befähigung und fachliche Leistung . Der Dienstherr hat ein daran auszurichtendes Auswahlermessen, welches verwaltungsgerichtlich überprüft werden kann. Die Auswahlentscheidung an sich wird dabei im sog. Hauptsacheverfahren (Widerspruch, Klage, für Landesbeamte Berlin sogleich Klage) überprüft, zur Absicherung des Anspruches auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (sog. Bewerberverfahrensanspruch) muss rglm. ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes auf Freihaltung (mind.) eines Dientspostens durchgeführt werden. Hier gilt eine (richterrechtliche) 2-Wochen-Frist.
Die Rpsr. zur Beamtenkonkurrenz ist unübersehbar. Häufige Fehler des Dienstherrn bei der Ausübung seines Auswahlermessens sind fehlerhafte Beurteilungen (die etwa nicht aktuell sind) oder Verfahrensfehler bei im Rahmen des Auswahlverfahrens durchgeführten sog. strukturierten Auswahlgesprächen.
Mit den vorgenannten Rechtsmitteln kann der unterlegene Bewerber aber nicht seine eigene Auswahl erreichen sondern nur die Aufhebung der zugunsten des Konkurrenten ergangenen fehlerhaften Auswahlentscheidung . Der Dienstherr muss dann neu entscheiden.
Das BVerwG hat mit seinem Beschluss vom 20.06.2013 (2 VR 1.13) klargestellt, dass die Auswahl grds. an den Anforderungen des Statusamtes zu orientieren ist, nicht an denen des Dienstpostens. Das soll allerdings nicht für Berlin gelten.
Der 7. Senat des OVG Berlin-Brandenburg hat insoweit wie folgt erkannt: „Diese Auffassung dürfte vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das den von Art. 33 Abs. 2 GG gesteckten Rahmen weiter fasst (…), als Auslegung des einfachen Bundesbeamtenrechts zu verstehen sein (…), auch wenn das Bundesverwaltungsgericht mit seiner Begründung ebenfalls beim Grundgesetzartikel ansetzt dann bliebe es einem Gesetzgeber unbenommen, im grundgesetzlichen Rahmen Konkretisierungen vorzunehmen, wie es etwa der Berliner Gesetzgeber mit § 6 Abs. 3 des Verwaltungsreform-Grundsätze-Gesetz -VGG- gemacht hat, in welchem die Anforderungen des Aufgabengebiets zur Grundlage des Auswahlverfahrens erklärt worden sind.” (Beschl. v. 14.04.2014, OVG 7 S 19.14).
Mit einem weiteren Beschluss vom 23. Mai 2014 (OVG 7 S 20.14) hat das Oberverwaltungsgericht weitergehend auch Zweifel an der Rspr. des BVerwG anklingen lassen: “Der Senat braucht hier nicht zu entscheiden, ob er sich die neue Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eigen macht” (weil nur einstweiliger Rechtsschutz, pp.). Und: “Gegen die neue Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind jedoch auch Einwände aus dem Landesgleichstellungsgesetz angebracht worden (von Roetteken, jurisPR-ArbR 1/2014 Anm. 4) über die zu befinden sein wird.”
Möglich – wenngleich seltener – ist ein Konkurrenzverfahren auch im Bereich der Angestellten des öffentlichen Dienstes. Denn auch hier besteht der Anspruch auf gleichen Zugang zum öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG). Da es im tariflichen Arbeitsrecht keine Beförderung gibt, geht es hier hier um Bewerbung und Auswahl für einen Arbeitsplatz im öffentlichen Dienst, rglm. also um die Begründung eines Arbeitsverhältnisses. Deshalb muss es auch hier schnell gehen: Ein Arbeitsvertrag ist mit dem ausgewählten Konkurrenten schnell geschlossen. Dadurch wird in aller Regel die Hautsacheerledigung eintreten, der Anspruch auf Wiederholung der Auswahl ist „weg“. Es muss also auch hier neben der Klage ein Antrag auf einstweilige Verfügung zum Arbeitsgericht auf den Weg gebracht werden.
Das beschriebene Konkurrenzverfahren gilt nur für Auswahlverfahren, bei denen die Beförderung in ein höheres Statusamt angestrebt wird, grds. nicht bei Verfahren ämtergleicher Umsetzung zwischen Umsetzungs-/Versetzungsbewerbern. Hier ist Art. 33 Abs. 2 GG nicht anzuwenden, es gilt ein pflichtgemäßes, aber sehr weit gespanntes Ermessen (BVerfG Beschl. v. 28.11.2007, 2 BvR 1431/07, juris, Rn. 10), noch weiter einschränkend BVerwG v. Urteil vom 19. November 2015 – 2 A 6/13, juris.